检测技术

（二）法律标准：以宪法为核心的国家法律规范体系 法律标准是党政联合发文备案审查的制度标准，旨在保证党政联合发文备案审查工作在法治轨道上运行，推动维护国家法制统一、促进依法行政与保障公民的基本权利。

对于包括基本法律修改权在内的扩权方案，当时的宪法修改委员会和学界一方面认为，这是基于现实需要。值得一提的是，上述说明并未提及由全国人大常委会行使基本法律修改权的方案。

有学者认为，经过两次授权，尽管全国人大常委会因此有权制定单行法规和对法律进行局部的修改和补充，但它仍然不是立法机关。改变或撤销权尽管并非专门针对基本法律修改权，但该项一般监督权显然是确保常委会妥善行使包括基本法律修改权在内职权的问责手段。上述所增加的两项规定都被宪法的最终文本所吸纳，也都与基本法律修改权密切相关，目的是为了避免使全国人大有被驾空的危险。第一届全国人民代表大会第二次会议也对该法做了第一次修改，也仅涉及一个条文，即在该法第2条第1款删去燃料工业部，增加煤炭工业部、电力工业部、石油工业部、农产品采购部以及第三机械工业部同时，他特别提及全国人大与其常委会之间的立法权配置问题。

报告指出：四年来的实际经验证明，为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，在全国人民代表大会闭会期间，有些已经不适用的法律条文，需要由常务委员会及时地加以修改。同样，1959年的工作报告也仅报告制定法令的情况，包括通过《关于地方各级人民代表大会代表名额问题的决定》《农业税条例》《地方经济建设公债条例》等。但这并非是当时中国共产党及其政府的最终想法，而是建国初期为了政权稳定而采取的平稳过渡的权宜之计。

集体财产往往是人人有份，人人无份、谁都应负责，谁都不负责。但有学者提出征收基于公共利益需要限制了土地征收范围，并不能彻底解决土地需求问题，因为城市化进程中的土地需求并非都涉及公共利益需要。[26]笔者认为，城市即指城市市区，一般理解为城市建成区，而在土地公有制和国家主导背景下，这些文字表述本身并不重要，只是对国有土地和集体土地的范围界定之一，并不涉及地权变动问题，而其背后关键是集体土地是否通过征收等合法程序转为国有土地。二是随着农村人口流动与减少，对现有农村承包用地进行调查摸底，允许进城农民有偿转让土地承包经营权，进而可利用土地的适量重新分配。

至于河南南街村、江苏华西村等致富并不是因为农村土地集体化的结果，而是工业化、第三产业等所带来的市场因素的结果，其内部的集体福利如同企业福利一样并不具有可复制性和普遍推广性，存在个体差异化。[13]或是极为模糊的概念。

至于有学者提到，1990年4月，原国家土地管理局回复最高人民法院民事审判庭（90）民他字第10号函时，提出如下意见：我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。[2] 参见张千帆：《城市土地国家所有的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186-187页。[26] 参见程雪阳：《论城市的土地属于国家所有的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第170-171页。[22] 参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。

二、城市的土地可否包括集体所有？ 随着城市化进程的大力推进，城中村的出现与改造、征地拆迁引发的诸多矛盾等问题，有学者开始质疑1982年宪法第10条关于城市的土地属于国家所有的模糊规定，城市与农村如何界定？城市的土地可否包括集体所有？为此，有学者认为，1982年宪法第10条第1款应当解释为：城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。有学者提出国有土地使用权也存在征收补偿问题，[33]笔者认为是不妥的。我国《土地管理法》第2条也做了同样的规定。[36] 我国可否考虑在国家、地方以及维族藏族等某些特殊少数民族之间进行类似土地所有制改革也是一个值得探讨的话题。

摘要：梳理宪法第10条城市的土地属于国家所有的若干争议，指出其问题实质及其出路所在。如果说集体所有土地直接进入城市可以解决城中村、小产权房、城乡统筹发展等问题，那么同样属于公有制性质的集体所有土地与国有土地区别又在哪里？是否有必要区别制度设计？同时还意味着未进入城市的集体所有土地上的农民基于同样的土地性质需要解决的同样话题，如类似于小产权房话题的农村宅基地问题、城乡一体化问题等。

一、城市的土地属于国家所有是否国有化条款？ 有人将宪法第10条理解为国有化条款，并以此视角解读宪法第10条，通过实体和程序等方面质疑其正当性与合法性问题。[37] 当然，也有人以安徽小岗村为例提出，农村土地承包经营只能解决温饱问题，不能解决农民致富问题，进而以河南南街村、江苏华西村等为例提出农村土地重新集体化的建议。

正因为如此，在此背景下关于土地国有和集体所有的法律规定就显得很重要。而这问题的根本在于立足于土地规模化经营及其所有权社会化发展趋势的土地所有制改革与创新，这不是释宪问题，而是修宪问题，这才是解决我国宪法第10条的根本之策。（二）问题的出路在哪里？ 如前所述，如果回顾一下1982年宪法修订讨论即知，虽然当时讨论过程中，也有人主张宅基地归私人所有，[27]但以当时意识形态和政治环境来看，土地国家所有是普遍共识。笔者以为，当下农村集体土地所有权、承包权、经营权三权分置改革就是一种尽可能把土地权益落实到农民身上的间接产权改革做法。因此，土地民营化只是相对的，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权。这也注定了集体所有权是一个主体模糊的制度设计，这也是其最大的缺陷所在。

比如有学者认为，1982年宪法是一场无声无息的私有土地国有化革命，并为官商勾结、浑水摸鱼的腐败创造了条件。[5] 中共中央批转中共中央书记处第二办公室：《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》（1956年1月18日）。

另一方面通过相关配套法律法规解决集体土地转为国有土地的问题。六是城乡一体化的社会保障制度的建立与完善。

如何让土地权益尽可能落实到个人，则要考虑方式的多样性和缓冲性，只要能够达到同样效果即可，比如下文述及的农村土地三权分置改革和农村土地股份合作制等就是一种探索与尝试。这也是我国现有土地制度之所以存在至今的理由所在。

[32] See Paul Goldstein, Barton H. Thompson, Jr., Property Law: Ownership, Use, and Conservation, Foundation Press, 2006, P.179. [33] 张千帆：《城市土地国家所有的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第189页。[4] 参见温世扬：《集体经营性建设用地同等入市的法制革新》，《中国法学》2015年第4期，第72页。宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。五是户籍制度的改革与完善。

其理由归纳起来主要包括如下：一是有助于解决城市化进程中城乡统筹发展问题。三、问题的实质及其出路在哪里？ （一）问题的实质在哪里？ 如果把1982年宪法第10条城市的土地属于国家所有单纯理解为国有化，或从现代价值理念上去做这样的宪法解释，既不符合宪法的文义解释，也不符合历史事实。

李昌庚：《社会转型与制度变迁》，中国政法大学出版社2014年版，第214-216页。如果回避了上述问题，单纯去讨论宪法第10条就没有多大意义，也不能解释并回应我国改革中的现实土地问题。

四是保持一定比例的国有农场、林场或牧场，以及国家储备用地。三是这种争议并没有完全回应争议背后所涉及的城市化进程中城中村改造、征地拆迁等问题的实质。

[17]也有学者建议废除1982年宪法关于城市的土地属于国家所有的规定，允许农村集体的土地进入城市。因此，笔者建议：待条件成熟时，无论国有土地还是集体土地，凡是私人无法、难以或不愿意进入而社会又需要的领域，多为非市场竞争领域，也就是该政府管的事，原则上回归到国家所有，比如公共设施用地、自然资源用地等。[12] 参见张千帆：《城市土地国家所有的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186页。即宅基地邻里纠纷非常普遍，由于产权不明晰，从而把人性恶的一面发挥极致，而这远非法律人所设计的相邻权等法律手段所能解决。

[24] 陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，《法学研究》2014年第4期，第19-20页。比如美国许多州设立了土地发展权转移银行。

[14] 参见程雪阳：《论城市的土地属于国家所有的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第173页。笔者以为，不宜将宪法第10条第1款城市的土地属于国家所有解释为城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。

因而有学者从城市私有土地无偿概括国有化视角质疑其正当性与合法性就成了伪命题。任何土地产权多元化的国家都有较高比例甚至更高比例的国有土地。